IL DECRETO SEMPLIFICAZIONI E LA RIFORMA DEL CODICE DEGLI APPALTI

 

Il  decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020 n. 120, a poco più di un anno dal Decreto “Sblocca-Cantieri” (D.L. n. 32/2019), riforma nuovamente il Codice degli Appalti.
La ratio ad esso sottesa è quella di incentivare la ripresa degli investimenti pubblici a seguito della profonda crisi economica causata dall’adozione delle misure di contenimento in contrasto alla diffusione del COVID-19.

Il titolo I, capo I, recante il titolo “Semplificazioni in materia di contratti pubblici” del decreto-legge n. 76/2020, quindi, ha per oggetto tutte le procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture e servizi tecnici per l’ingegneria e l’architettura la cui determina di indizione o determina a contrarre sia adottata entro il 31.12.2021.

Di seguito, si riportano le più significative modifiche1 introdotte con il Decreto Semplificazioni.

Gli articoli 1 e 2 del D.L. 76/2020 trattano rispettivamente delle:

  1. Procedure di aggiudicazione di contratti pubblici sotto-soglia;
  2. Procedure di aggiudicazione di contratti pubblici sopra-soglia.

Si precisa che la “soglia” è un valore che, a seconda del suo importo, implica che la procedura abbia rilevanza2 a livello comunitario (sopra-soglia) o meno (sotto-soglia).

I. Procedure sotto-soglia
L’art. 1 introduce un regime parzialmente e temporaneamente derogatorio rispetto a quello dettato dall’art. 36 del Codice dei contratti. Fino al 31 dicembre 2021, pertanto, ci sarà una disciplina derogatoria3 che si applica ai procedimenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia stato adottato entro il 31 dicembre 2021. Sono previsti, inoltre, dei termini massimi per arrivare all’aggiudicazione: 2 mesi dalla data di adozione del primo atto di avvio del procedimento per gli affidamenti diretti e 4 mesi per le procedure negoziate. Il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP (Responsabile Unico del Procedimento) per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
La modalità di affidamento dei contratti pubblici potrà, dunque, avvenire tramite:

  • l’affidamento diretto:
      • per lavori di importi fino a 150.000 euro;
      • per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo fino a 75.000 euro;
  • una procedura negoziata senza bando (nel rispetto, però, di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici):
      • per l’affidamento di servizi e forniture, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie comunitarie;
      • per l’affidamento di lavori, previa consultazione di almeno:
        • 5 operatori economici, per importi pari o superiori a 150.000 euro e inferiori a 350.000 euro;
        • 10 operatori per lavori per importi pari o superiori a 350.000 euro e inferiori a un milione di euro;
        • 15 operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie comunitarie.

In ossequio al principio di trasparenza e di rotazione degli inviti, le stazioni appaltanti devono dare notizia dell’avvio della procedura negoziata tramite una pubblicazione sul proprio sito internet. È anche obbligatorio pubblicare i risultati della procedura di affidamento, con l’elenco dei soggetti invitati4.

I criteri di aggiudicazione (prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa) restano alla pari: nel Decreto non vi è espressa preferenza per l’uno o per l’altro. È solo prevista, sempre, l’esclusione automatica per le offerte a prezzo più basso, anche qualora il numero di offerte ammesse sia pari o superiore a 5.

II. Procedure sopra-soglia
Analogamente a quanto previsto per le procedure sotto-soglia, anche nel caso delle procedure sopra-soglia comunitaria, i cui atti di avvio del procedimento siano adottati entro il 31 dicembre 2021, sono previsti termini massimi per arrivare ad aggiudicazione: 6 mesi dalla determina di indizione, e termini ridotti per la fase di gara con i termini procedimentali applicabili nei casi di urgenza (da non motivare). È previsto un regime di responsabilità per il RUP o per l’Operatore Economico.
In sintesi, nelle procedure sopra-soglia si procede con:

  • una procedura ordinaria per le attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture a termini ridotti previsti nei casi di “urgenza”;
  • una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63 nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria (tra le altre), le stazioni appaltanti possono per ragioni di “estrema urgenza” derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività, operare “in deroga ad ogni disposizione di legge salvo quella penale”, quella relativa alle leggi antimafia, alle direttive europee5 e agli articoli 30, 34 e 42 del D.lgs. 50/2016 oltre che in materia di subappalto.

III. Elementi comuni
Ferma restando la certezza dei tempi dei procedimenti, il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento, dichiarata senza indugio dalla SA (Stazione Appaltante) e operante di diritto.
Con riguardo alla responsabilità per danno erariale, la disciplina contenuta all’art. 1 c.1 della legge 20/1994 è stata integrata dall’art. 21 del Decreto Semplificazioni. Ciò tanto, fermo restando il carattere personale della responsabilità dei soggetti sottoposi alla giurisdizione della Corte dei conti, si precisa che la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.
Riguardo ai ritardi che costituiscono causa di esclusione della procedura dell’operatore economico, l’ipotesi può essere compresa tra i gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità di cui all’art. 80 c. 5, lett. c del Codice.
Infine, l’articolo 2-bis ha disposto che alle procedure di affidamento sottosoglia o sopra-soglia possono partecipare anche i raggruppamenti temporanei di imprese.

È obbligatorio, fino al 31 dicembre 2021, sia per i cantieri in corso che per quelli da aprire nel caso di procedure sopra soglia, predisporre il Collegio Consultivo Tecnico (CCT). Esso vuole rivestire funzioni di assistenza per la celere risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura che possano sorgere nel corso dell’esecuzione del contratto stesso.
I componenti sono 3 o 5 (a seconda della complessità dell’opera) e possono essere nominati o tutti in accordo tra stazione appaltante e impresa, ovvero 1 nominato dalla stazione appaltante,1 dall’impresa e il presidente viene scelto dai 2. La norma indica al c. 2 i criteri di individuazione dei componenti del CCT i quali devono essere dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell’opera tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici (…) maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca oppure grazie a un’esperienza pratica e professionale di almeno dieci anni nel settore di riferimento.

Con disposizioni di carattere transitorio, il Decreto Semplificazioni, snellisce l’applicazione delle norme del Codice antimafia.
In particolare, la legge 120/2020 fa riferimento alla consultazione della Banca Dati Nazionale Unica della documentazione antimafia prevista all’articolo 96, del d. lgs 159/2011 (codice antimafia).
Sostanzialmente, è possibile procedere all’erogazione di benefici e di avviare la stipulazione di contratti di appalto anche in forza di una liberatoria antimafia “provvisoria”, sottoposta a condizione risolutiva, in forza della consultazione della BDNA. Le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia devono essere ultimate entro sessanta giorni. Qualora successivamente si verifichi la sussistenza di una delle cause interdittive così come da normativa, le SA recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del valore rimanente, nei limiti delle unità conseguite.
In contrasto alla criminalità organizzata viene introdotto un nuovo art. 83 bis (protocolli di legalità) al d. lgs. 159/2011.Tali protocolli di legalità non vengono più sottoscritti solo con soggetti istituzionali ma anche con società di notevoli dimensioni, con associazioni di categoria e con le Organizzazioni Sindacali al fine di estendere le disposizioni in tema di normativa antimafia a soggetti ulteriori e diversi rispetto a quelli attualmente previsti dalla legge. Le stazioni appaltanti, inoltre, dovranno prevedere nei bandi avvisi o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisca causa di esclusione dalla gara o di risoluzione dei contratti.

L’articolo 4 vuole innovare sia alcune disposizioni a regime del Codice dei Contratti, sia del codice amministrativo, per accelerare la sottoscrizione dei contratti anche in caso di ricorso giurisdizionale. La mancata stipulazione del contratto entro 60 giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione deve essere motivata e valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente.
Nello specifico, è stato previsto che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisca giustificazione adeguata alla mancata stipulazione del contratto nel termine previsto.

Per quanto riguarda, poi, i ricorsi giurisdizionali e la sospensione delle opere, fino al 31 dicembre 2021, la nuova norma prevede che la sospensione dell’esecuzione dei lavori (per le opere di rilevanza nazionale o sopra le soglie comunitarie) possa avvenire solo all’occorrenza di ipotesi tassative6, così come individuate dal c. 1 dell’art. 5. La sospensione è disposta dal RUP, secondo le procedure previste nell’articolato e con l’intervento del CCT.

Per i contratti che si trovano in fase di esecuzione, con una disciplina di natura transitoria, si confermano le norme relative all’emissione di SAL parziali entro 15 giorni dall’entrata in vigore del Decreto, al rimborso dei maggiori costi sostenuti dalle imprese per l’adeguamento alle misure di sicurezza e al riconoscimento di un periodo di proroga alle imprese per l’adeguamento alle misure di contenimento che vengono ricondotte alla “causa di forza maggiore” di cui all’art. 107 del Codice dei contratti pubblici.

Inoltre, al momento, non è possibile escludere che, come già accaduto in passato, queste disposizioni di natura, al momento, transitoria possano divenire definitive ed essere destinate a venire applicate anche in futuro.

 

1. Il provvedimento è strutturato con norme di carattere derogatorio alla disciplina ordinaria del Codice dei Contrai (circa 15) e di efficacia limitata nel tempo, fino cioè al 31 dicembre 2021, e disposizioni, invece, introducono modifiche “a regime” dello stesso (circa 13). Si ritiene però che la disciplina derogatoria possa andare oltre tale termine qualora esista una determina a contrarre o qualsiasi atto prodromico all’avvio del procedimento;

2. A seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale UE 31.10.2019, l. n. 279/23 dei regolamenti UE nn. 1827, 1828, 1829 e 1839, le soglie in materie di appalti e concessioni sono state modificate per il biennio 2020-2021. Le nuove soglie sono pertanto le seguenti, e sono riferite ai soli settori ordinari: euro 5.350.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni; euro 139.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali; euro 214.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (art. 3, c. 1, lett. b, del Codice); euro 750.000 (inalterato) per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX del Codice.

3. Per quanto riguarda il problema interpretativo sull’obbligo o meno dell’utilizzo di tali procedure derogatorie, la lettera della legge, nonché la stessa ratio, sembrerebbero far propendere per l’obbligo, ma si ritiene che sia comunque possibile ricorrere anche alle procedure ordinarie (cfr. parere ANAC dd. 4 agosto 2020).

4. Fatta eccezione per affidamenti diretti inferiori a euro 40.000,00 così come è stato introdotto con una modifica a regime del Codice.

5. La direttiva 2014/24/UE disciplinava sugli appalti pubblici nei cd. “settori ordinari”, la direttiva 2014/25/UE, invece gli appalti nei cd. “settori speciali” (acqua, energia, trasporti, servizi postali). Le stesse sono state recepite nel Codice dei Contratti, D. Lgs. 50/2016. Si segnala che la formulazione della norma, in particolare il richiamo ai vincoli inderogabili di derivazione europea, incluse le direttive menzionate, ha già suscitato dei dubbi interpretativi che dovranno essere chiariti dalla prassi applicativa e dalla giurisprudenza amministrativa.

6. È ammessa solamente per: cause previste da leggi penali, antimafia etc., gravi ragioni di ordine pubblico o di salute pubblica, gravi ragioni di ordine tecnico idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, ovvero gravi ragioni di pubblico interesse.

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